Il est aisé d’affirmer que les sociétés civiles immobilières (SCI) ont la faveur des Français car elles représentent près du tiers des sociétés constituées en France. Et pourtant, ce ne sont pas des paradis fiscaux ou des véhicules juridiques dont l’objet est principalement de réduire l’imposition. 

Les SCI sont avant tout prisées en tant qu’outil de gestion patrimoniale : d’une certaine manière l’immeuble possédé par le truchement de la SCI est dématérialisé en parts sociales. La pierre ainsi transformée en papier permet de poser un cadre du droit des sociétés dont les avantages ne sont pas négligeables et d’éviter les règles de l’indivision, d’en faciliter les opérations de partage et d’isoler le patrimoine personnel du professionnel.

Formidable outil de gestion immobilière, la SCI recouvre de nombreuses réalités pratiques dont les enjeux fiscaux vont varier selon la typologie et les choix des contribuables quant à la structuration de cette partie de leur patrimoine. À ce titre, l’administration fiscale saura s’attacher à contrôler les situations particulières qui permettrait de justifier un redressement. C’est le cas des SCI exerçant une activité susceptible d’être comprise dans la définition fiscale de la commercialité, donc d’être assujetties aux impôts commerciaux.

L’arrêt du Conseil d’État en date du 22 décembre 2021 (n°451005) est une énième illustration de cette problématique de l’appréciation de l’administration fiscale sur la qualification même de l’activité d’une SCI et les conséquences que cette qualification aurait pu entraîner.

Une opération de construction-vente en cause

Une SCI ayant pour objet social l’acquisition ou la construction de tout bien immobilier ainsi que sa gestion et son exploitation par bail, était, notamment, propriétaire d’un garage de mécanique qu’elle a loué par bail commercial pendant dix ans. Trois ans après le départ du locataire, elle a obtenu un permis de démolir ce bâtiment et d’édifier sur la parcelle deux immeubles composés chacun de neuf appartements. La même année, la SCI vend ces dix-huit appartements par lots distincts.

À l’occasion d’une vérification de comptabilité, le contrôleur a estimé qu’à raison de cette opération de vente, la principale activité exercée par la SCI n’était plus simplement l’activité de gestion d’un patrimoine privémais une activité de marchand de bien, ayant donc un caractère commercial. En conséquence, il aurait fallu appliquer un impôt commercial qui en l’occurrence, compte tenu de l’existence de la SCI, sont l’impôt sur les sociétés (IS) et la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Bon à savoir

En vertu des dispositions du 1° bis du I de l’article 35 du CGI, selon lesquelles « Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l’application de l’impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / (…) 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux », l’article 206, 2 du même code soumettant à l’impôt sur les sociétés les sociétés civiles qui se livrent à une exploitation ou à des opérations visées à l’article 35. 

Il y a donc eu redressement fiscal. Avec les suppléments de l’IS et rappels de TVA, assortis d’intérêts de retard et majoration pour retard, c’est un montant de 728 007 € qui a été exigé.

Malgré une première décision défavorable, la SCI bénéficie d’une décision favorable en appel qui a été confirmée par le Conseil d’État le 22 décembre 2021 suivant pourvoi du ministre. 

Le moment de l’intention spéculative en question

La haute juridiction considère que la Cour d’appel a justement jugé que la longueur du délai entre la date d’acquisition du bien (le garage de mécanique) et la revente des biens édifiés sur la parcelle (treize ans) et la durée de la location en tant que garage automobile (dix ans) ne permettaient pas de tenir pour établie la réalité d’une intention spéculative au moment de l’acquisition.

Or, le ministre auteur du pourvoi fait grief à l’arrêt d’appel de considérer que la fin de l’activité́ de location du garage, l’obtention d’un permis de démolir et d’un permis de construire et la réalisation des travaux nécessitaient d’apprécier l’intention spéculative non à la date d’acquisition initiale du terrain, mais à la date de ces évènements.

Bon à savoir

L’activité de marchand de biens consiste à acheter en vue de les revendre des immeubles, fonds de commerce, actions ou parts de sociétés immobilières. Pour relever des impôts dits commerciaux, l’opération de marchand de biens doit présenter un caractère habituel et procéder d’une intention spéculative. 

Le Conseil d’État rejettera la position du ministre en application sa jurisprudence constante en la matière qui veut que l’intention spéculative s’apprécie « lors de l’achat », « à la date d’acquisition » des biens ou encore « dès l’origine ».

Cette position constante apparaît comme logique et parfaitement justifiée à raison que s’il fallait tenir compte d’éléments postérieurs à l’acquisition d’un immeuble pour caractériser une intention spéculative, ce serait s’écarter de l’idée même de spéculation laquelle repose sur le concept d’une acquisition qui permettra selon le marché et la prise de valeur du bien, de réaliser une plus-value lors de sa revente. 

S’ajoute qu’une intention spéculative ne pourrait pas naître en cours de route selon le Conseil d’État.

En l’espèce, l’immeuble (le garage) a été donné à bail commercial, ce qui, eut égard à sa durée et au régime protecteur du locataire, empêche d’assimiler l’acquisition en une opération intrinsèquement faite avec une intention spéculative.

Avec cette conception adoptée depuis longtemps par le Conseil d’État, il faudrait s’étonner de la persistance du ministre. Néanmoins, cette décision vient finalement poser en jurisprudence que l’absence d’intention spéculative peut se caractériser par une longue période de location et qu’elle suffirait donc à exclure la qualification de marchand de biens alors que l’immeuble acquis ait été détruit, « reconstruit » et vendus en lots multiples. Du point de vue du ministère, il peut être compris qu’une telle opération si singulière s’apparente à une opération de promotion immobilière. D’autant que nous pourrions relever que dans le cas d’espèce une partie des appartements qui ont fait partie du projet global de cession avaient été acquis la même année… c’est sûrement cette circonstance de fait qui a convaincu les services du ministre à tenter une nouvelle fois le coup.

Enfin, il faut se ménager de conclure hâtivement à la consécration d’une position systématiquement défavorable vis-à-vis de l’administration. Il a déjà été reconnu dans un cas très particulier (transfert de l’immeuble dans le patrimoine professionnel du contribuable) que la solution inverse pouvait être retenue.

Une précaution toute particulière doit donc être réservée aux opérations de vente immobilière qui pourrait se voir qualifier d’opérations de marchand de biens et donc bouleverser l’environnement fiscal connu. L’avis et l’intervention d’un expert en la matière est plus que recommandé.